miércoles, 2 de noviembre de 2011

Acreedor Quirografario


Efectos Protectores Del Acreedor Quirografario.
Primeramente, el acreedor quirografario es aquel que no tiene asegurado su crédito con una garantía real sobre un bien específico del deudor o de un tercero, lo cual presenta dificultades a la hora de hacer vales sus derechos, aun y cuando  la garantía de pago de este acreedor es global, es decir, se puede embargar cualquier bien afectable del deudor que exista en el momento de la ejecución.
Por otro lado, el acreedor con garantía real puede obtener el pago seguro con cargo al valor de los bienes dados en garantía, por ejemplo en el contrato de prenda y en el de hipoteca.
En el primer caso, encontramos que existen más riesgos para el acreedor quirografario  al momento de que el deudor se resista a cumplir con su obligación, sobre todo por que el deudor puede llevar a cabo medidas ilegitimas para rehuir de sus obligaciones como lo puede ser:
·         Realizar actos jurídicos reales de enajenación de bienes o de renuncia de derechos que tiendan a disminuir su patrimonio o a sustituir cosas localizables y embargables por disimuladas u ocultas. Contra estos hechos podemos encontrar la oposición de la acción pauliana.
·         Realizar actos jurídicos ficticios en concordancia con un tercero con el propósito de aparentar insolvencia; aquí se concede la acción declarativa de simulación.
·         Cuando el deudor deja perecer sus derechos y adopta una actitud pasiva al abstenerse de reclamar las facultades que posee y que prescriben se presenta la acción oblicua, y
·         En ciertos casos cuando el acreedor tiene la facultad de conservar un bien del deudor para posibilitar su embargo, hacerle presión y obtener el pago de la deuda, conocido como derecho de retención.
Acción Pauliana
El deudor que tiene el propósito de eludir el cumplimiento de sus obligaciones se produce un estado de insolvencia, o bien la aparenta, sustituyendo bienes de fácil embargo (como los inmuebles) por otros que sean ocultables a la persecución de los acreedores, mediante actos reales de enajenación o de gravamen (ventas, donaciones, hipotecas, prendas, etc.) o de renuncia de derechos (repudiación de herencia, rechazo  a una recompensa, etc.)
Creada en roma por un pretor de nombre Paulus, contra los actos reales de enajenación, gravamen o renuncia de bienes, efectuados por el deudor con el propósito de eludir el pago de sus obligaciones. Era una acción restitutoria o revocatoria de carácter colectivo, ya que favorecía a todos los acreedores de un deudor, sin embargo con el paso del tiempo y la evolución del derecho, estos atributos desaparecieron.
Para que esta acción pueda proceder, es necesario que cumpla con 3 requisitos si el acto es gratuito, y 4 si es oneroso:
Acto gratuito:
a)      Un acto realmente efectuado, de enajenación, transmisión o gravamen de bienes, o de renuncia de derechos o facultades de contenido económico. También el acto que conceda preferencia indebida a un acreedor en perjuicio de otros.
Esto quiere decir que los actos combatibles deben de ser auténticos, que el deudor realmente los haya llevado a cabo.
b)      Que dicho acto produzca la insolvencia del deudor o la acreciente. El desprendimiento real de sus bienes o derechos deben producir insolvencia, la cual encontramos que se define como la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas, y por lo tanto no puede responder frente a sus obligaciones y cesa los pagos a loa acreedores con quienes tiene deudas de carácter exigible.
c)       Que el acto atacable sea posterior al crédito del acreedor demandante. El crédito que se establece como la obligación debe de ser anterior al acto que se pretende combatir, ya que no se cumplirá con este requisito cuando el negocio se lleve a cabo con un deudor que ya era insolvente.
Si el acto fue de carácter oneroso, se debe de cumplir con el siguiente requisito a parte de los tres anteriores:
d)      Que exista mala fe por parte del deudor y del tercero que contrato con él. Si existe mala fe por parte del deudor y del tercero involucrado, procederá, sin embargo, cuando no se de esta conciencia o conocimiento del déficit el deudor que realiza el acto, la persona que obra con buena fe es protegida por este requisito en cuanto a la acción pauliana.
Cuando un bien que es objeto de una obligación en transmitido a una tercera persona por el deudor insolvente y esta a su vez es objeto de sucesivas transmisiones, deben de cumplirse con dos condiciones para que pueda surtir efectos esta acción:
1º. Que la acción hubiera procedido contra el causante del sub-adquiriente y los anteriores a él.
2º. Que el sub-adquiriente mismo hubiera adquirido gratuitamente la cosa o hubiere sido cómplice del acto fraudulento.
Cuando si por el contrario, el adquiriente de mala fe transmitió la cosa a titulo oneroso a un tercero de buena fe (que es inmune a la acción pauliana) deberá indemnizar los daños y perjuicios al acreedor burlado.
En los códigos civiles mexicanos derogados de 1870 y 1884, la acción privaba de efectos al acto fraudulento y provocaba el regreso al patrimonio del deudor de los bienes sustraídos, favoreciendo a todos los acreedores de este, ya que se trata de una acción anulatoria cuando exista un vicio,  o revocatoria si esta exento de defecto en su celebración.
Los cierto es que la acción pauliana que instituye el código civil actualmente no invalida totalmente el acto combatido, ni lo priva de efectos, ni reintegra al patrimonio del deudor el bien que hubiere sido transmitido, es decir, el acto atacado con la acción pauliana triunfante seguirá generando sus efectos para todo el mundo, salvo para el acreedor que demando la invalidez, y continua produciendo sus plenas consecuencias jurídicas como acto valido con relación a todos los demás.
En el caso de quiebra o concurso, si se beneficiara a todos los acreedores, mas no por derogación del principio expuesto en el punto anterior, sino por el hecho de ser el síndico el representante colectivo.
Acción Declaratoria de Simulación
Esta se da cuando en lugar de celebrar un acto real, el deudor aparenta que efectúa ciertos actos jurídicos que disminuyen su activo patrimonial o aumentan su pasivo, a fin de dar una imagen de insolvencia que le permita rehuir el cumplimiento de sus obligaciones.
Se entiende que hay simulación cuando se declara una cosa distinta de lo que se quiere, en forma consciente y con el acuerdo de la persona a quien esta dirigida esa declaración.
En toda simulación hay dos acuerdos; el primero, secreto confidencial y verdadero, que puede ser verbal pero que ordinariamente se formaliza en un escrito privado, tiene por objeto concertarse para fingir un acto posterior y declarar que este no tiene existencia real alguna o tiene diversa naturaleza de la aparente, por lo que no habrá de producir los efectos jurídicos correspondientes y será destruido a petición de cualquiera de las partes el cual se conoce como contradocumento o contraescritura. el segundo es el acto publico y aparente que ha sido simulado y no contiene realidad alguna.
De los actos ficticios no todos serán ilícitos, sino únicamente los contrarios a las normas de orden publico, a las buenas costumbres o que vulneren derechos de tercero. La simulación puede ser de dos tipos:
1.       Absoluta.- cuando detrás del acto ficticio, no existe ningún acto jurídico en realidad y,
2.       Relativa.- cuando el acto simulado encubre a otro acto jurídico que las partes quisieron ocultar bajo el ropaje de aquel.
Ferrara agrupa el procedimiento de la simulación en dos categorías:
a)      Negocios que tienden a una disminución del patrimonio, como los contratos ficticios de venta, cesión de derechos, donación, aportación de bienes a sociedades con sucesiva enajenación de las acciones, la donación en pago, etc.
b)      Negocios que implican un aumento del pasivo, a través de reconocimientos de adeudo, ya notariales, ya por aceptación o suscripción de títulos de crédito antedatados (letras de cambio, pagarés) la constitución de gravámenes pro deudas inexistentes, entre los cuales el mas común es el embargo que el mismo deudor gestiona sobre sus bienes a través de un tercer cómplice que figura como supuesto acreedor.
El acto jurídico simulado no produce efecto jurídico alguno, ya que es inexistente como tal. La sentencia judicial que declare la simulación privara totalmente de efectos al acto ficticio y podrá objetivamente de nuevo, en el patrimonio del deudor enajenante, los bienes que aparentemente habían salido del mismo.
En cambio, si la cosa o derecho ha pasado a titulo oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución.
Las partes que han intervenido en el acto simulado tienen interés jurídico para intentar la acción y hacer prevalecer los términos de la contraescritura. Pero además de ellas cualquier tercero al que perjudique la simulación o el Ministerio Publico, cuando esta agravia a la Hacienda Publica o quebranta leyes de orden publico, están legitimados para incoar la acción correspondiente.
Acción Oblicua
Esta acción permite apremiar a un deudor indolente para que atienda sus propios negocios jurídicos, ejerza sus acciones y haga valer sus derechos, en vías de que mejore su fortuna y adquiera nuevos bienes que acrecienten su patrimonio que es la garantía del acreedor. Si el adeudo asume una actitud pasiva y se abstiene de ejercitar sus derechos los acreedores puede sustituirlo y hacer valer por él esas facultades jurídicas.
Se llama obligación oblicua por oposición a la acción directa que el acreedor tiene contra su deudor, es decir, alcanza al deudor de su deudor.
También es conocida como acción subrogatoria, ya que sustituye al deudor, y se da para contrarrestar actitudes pasivas del deudor, el cual ha omitido atender sus propios intereses, a diferencia dela acción pauliana y la acción de simulación, que atacan conductas positivas, ya sean esta reales o ficticias.
El derecho mexicano en el artículo 29 del código de procedimientos penales señala las condiciones para el ejercicio de esta acción:
El acreedor puede ejercitar las acciones que competen a su deudor cuando conste el crédito de aquel en titulo ejecutivo y, excitado este para deducirlas, descuide o rehusé hacerlo. El tercero demandado puede paralizar la acción pagando al demandante el monto de su crédito. Las acciones derivadas de derechos inherentes a la persona del deudo nunca se ejercitaran por el acreedor.
 Los requisitos para que se lleve a cabo esta acción son tres:
1.       La naturaleza autentica del documento comprobatorio del crédito, como lo son los convenios judiciales, el primer testimonio de una escritura publica, cualquier documento privado reconocido por el autor, etc.
2.       Que el deudor omitir ejercitar sus acciones, es decir, que mediante su inactividad este dejando perecer sus derechos y que mantenga esa actitud pasiva pese a ser reconvenido a ejercitarlos, perjudicando a sus acreedores.
3.       Que los derechos descuidados por el deudor no sean personalísimos, como los es el derecho a percibir alimentos, derechos reales de uso y habitación, etc.
Para ejercitar esta acción, el acreedor esta condicionado a que el titular del derecho que se va  demandar se resista a intentarlo él mismo; el acreedor debe requerirlo a actuar en tal sentido, intimándolo a que proceda a incoar su acción. Si dejare de hacerlo en un plazo no mencionado por la ley, el acreedor podrá substituirlo y ejercitar el derecho o facultad omitidos. El demandado podrá oponer las mismas excepciones que haría valer ante su propio acreedor, al cual le da un derecho de preferencia para ser pagado.
El efecto de la acción oblicua es traer, al patrimonio del deudor pasivo, los bienes o beneficios de que era titular, y una vez obrando en ese patrimonio, podrán ser embargados por sus acreedores.
La utilidad de esta acción se da cuando el acreedor posee un titulo ejecutivo, le conviene mas ejercitar una acción ejecutiva directa contra su deudor y embargarle el crédito (en manos del deudor de su deudor) que iniciar una acción oblicua, pro que el crédito a reclamar por conducto de la acción subrogatoria es de dinero, esta resulta absolutamente inútil.
Derecho de Retención.
Este consiste en la facultad que tiene de resistirse a devolver una cosa propiedad de su deudor, mientras este no le pague lo que le debe con relación a esa misma cosa el acreedor.
Este derecho tiene una doble ventaja:
1º. Por una parte ejerce presión sobre el deudor, quien estará privado de la cosa retenida y de los beneficios o provechos que le puede proporcionar esta, mientras no pague la deuda y,
2º. La posesión de ella da al acreedor una mayor seguridad al facilitarle su embargo y remate para obtener el pago del crédito.
En nuestro código civil, no encontramos preceptos  que regulen un sistema de derecho de retención, sino solo en los contratos de aplicación particular, como la compra-venta, la permuta, el arrendamiento, el deposito, contrato de mandato, contrato de obras a precio alzado, contrato de transporte, hospedaje, etc.
En cambio, en el código civil argentino, encontramos los siguientes artículos:
1.       El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le esta debiendo el deudor por razones de esa misma cosa, y
2.       Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda ajena a la cosa detenida haya nacido por ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.
A falta de una reglamentación orgánica, se admiten dos posibles soluciones:
a)      La opinión o restrictiva que se atiende a la interpretación de la ley y afirmar que el derecho de retención solo existe en os caso en que el legislador lo ha concedió en precepto expreso y,
b)      La aplicación extensiva del principio a otros casos no regulador, que presentan diversos matices: desde la que afirma que puede ejercer la retención todo acreedor que posea una cosa de su deudor hasta la que sostiene que solo es posible retener la cosa del deudor que esta relacionada con la deuda.
En los códigos civiles moderno, en especial en el de nuestro país, el de Morelos y Sonora, si bien a condición de que el crédito conste a titulo ejecutivo.
Los elementos para la retención son tres:
1.       Tenencia de una cosa debida;
2.       Un crédito del tenedor de la cosa contra quien exige la entrega y,
3.       Cierto vinculo o conexión entre los dos elementos anteriores, en decir entre el crédito y la cosa
Siempre será un medio legal para facilitar el embargo. Para esta acción se puede oponer la excepción de contrato no cumplido, es decir, el derecho de deudor a denegar su prestación hasta en tanto que una pretensión vencida que le compete contra el acreedor haya sido satisfecha.
Existen tres diferencias entre lo que es el derecho de retención y la excepción de contrato no cumplido:
a)      En el derecho de retención se refiere a dar cosas corporales, el la excepción de contrato no cumplido opera en cualquier obligación de dar, hacer o no hacer.
b)      En la retención funciona fuera de juicio, mientras que la excepción es una defensa procesal.
c)       La retención existe aun a falta de contrato, mientras que la excepción solo se presenta a propósito de un contrato sinalagmático.
Este derecho de retención es un derecho sui generis que no encaja ni en el derecho real ni como un derecho personal, sino que tiene características propias: es un derecho accesorio que ayuda a hacer efectivo un derecho de crédito; carece de fuerza y efectividad de un derecho real, como la prenda y la hipoteca; su eficacia es limitada pero sirve para proteger al acreedor y para facilitarle la posibilidad de embargar el bien retenido a fin de obtener una mejor garantía de pago.
Los efectos de este derecho de retención no concede mas atribución que la tenencia de la cosa, y el tenedor no podrá usar ni aprovecharse de ella. Se opone frente al propietario así como ante los acreedores quirografarios de este, aun frente a los acreedores privilegiados cuyo crédito fuera posterior a la retención; no impide el embargo, ni el mismo remate, pero puede hacerse valer ante el embargante y el adjudicatario, denegándose la entrega de la cosa mientras no se pague el crédito.

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